新《公司法》下上市公司职工代表董事制度的构建及法律实务要点提示

日期：2025-09-30

全文约9000字，预计阅读25分钟。

前言

根据2023年修订的《中华人民共和国公司法》（以下简称“新《公司法》”）、中国证券监督管理委员会于2024年12月27日发布的《关于新<公司法>配套制度规则实施相关过渡期安排》及《上市公司章程指引》（2025年3月28日发布并实施），自2026年1月1日起，上市公司应在公司章程中规定在董事会中设审计委员会，不设监事会或者监事；同时职工人数三百人以上的上市公司，在不设监事会或者监事后，其董事会成员中应当有职工代表，即建立职工代表董事（以下简称“职工董事”）制度。此次公司治理结构的调整，明确职工人数三百人以上的上市公司在不设监事会后均需建立职工董事制度，进一步提升了职工在公司治理中的地位，职工代表进入了公司“决策层”。

自新《公司法》及《上市公司章程指引》实施以来，上市公司根据前述规定对公司治理架构进行完善的方案呈现出“多样化”，标准不一，部分案例中其公司治理架构未作实质性调整。笔者认为，职工董事作为公司决策机构（董事会）的一员，涉及到公司决策权的行使，其产生程序及任职资格的合法性可能影响公司董事会决议的有效性，上市公司应予以重视。本文试图根据职工董事制度的具体规定，介绍相关制度的宗旨及性质，探讨上市公司应如何根据新《公司法》及《上市公司章程指引》规定建立规范的职工董事制度。

一、关于建立职工董事制度的总体要求

关于职工董事制度，最早主要于国有有限责任公司、国有独资公司等相关国有企业中推行[1]，后中华全国总工会曾发布《中华全国总工会关于进一步推行职工董事、职工监事制度的意见》（总工发〔2006〕32号，以下简称“32号文”）和《中华全国总工会关于加强公司制企业职工董事制度、职工监事制度建设的意见》（总工发〔2016〕33号，以下简称“33号文”）对非国有的其他公司制企业建立职工董事制度提出了建议，但由于该要求未上升至国家正式立法，此前并未实际普遍推行。随着《公司法》的最新修订及实施，适用于所有公司制企业的职工董事制度要求正式成为国家立法，所有公司制企业均需遵照实施。

根据新《公司法》规定，职工人数三百人以上的公司（包括有限责任公司和股份有限公司），除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表。

二、关于上市公司建立职工董事制度的基本事项

上市公司职工董事具有职工和董事双重身份，需满足职工和董事两者的资格，因此公司职工董事需满足：第一，与公司具有劳动合同关系；第二，具有《公司法》《上市公司章程指引》、证券交易所上市规则及自律监管指引等规定的上市公司董事任职资格[2]。

除此之外，33号文亦提出，职工董事候选人应符合以下基本条件：（1）与公司存在劳动关系；（2）能够代表和反映职工合理诉求，维护职工和公司合法权益，为职工群众信赖和拥护；（3）熟悉公司经营管理或具有相关的工作经验，熟知劳动法律法规，有较强的协调沟通能力；（4）遵纪守法，品行端正，秉公办事，廉洁自律；（5）符合法律法规和公司章程规定的其他条件。遵循职工董事任职回避原则，坚持公司高级管理人员和监事不得兼任职工董事。公司高管的近亲属，不宜担（兼）任职工董事。

根据《公司法》规定，董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

新《公司法》仅规定职工董事由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生，但未就其具体程序进行详细的规定。目前33号文对职工董事的产生程序做了相应具体规定，具体如下：

1．候选人确定。候选人可以由公司工会根据自荐、推荐情况，在充分听取职工意见的基础上提名，也可以由三分之一以上的职工代表或者十分之一以上的职工联名推举，还可以由职工代表大会联席会议提名。

2．选举流程。在有职工代表大会的公司，职工代表应由职工代表大会以无记名投票方式差额选举产生。对于没有建立职工代表大会的公司，除了先行建立职工代表大会再进行选举外，考虑到不同公司的治理需求，也可以采取其他民主方式选举职工代表，如可以由全体职工直接选举产生。

3．备案要求。职工董事由职工代表大会选举产生后，应进行任前公示，与其他董事一样履行相关手续，并报上级工会和有关部门（机构）备案。

职工董事与公司股东会选举的股东代表董事同为公司董事，有权行使《公司法》规定的相关董事职权。同时，根据33号文规定，职工董事依法行使下列职权：（1）参加董事会会议，行使董事的发言权和表决权；（2）在董事会研究决定公司重大问题时充分发表意见，确定公司高级管理人员的聘任、解聘时，如实反映职工代表大会民主评议高级管理人员情况；（3）对涉及职工合法权益或大多数职工切身利益的董事会议案、方案提出意见和建议；（4）就涉及职工切身利益的规章制度或者重大事项，提出董事会议题，依法提请召开董事会会议，反映职工合理要求，维护职工合法权益；（5）列席与其职责相关的公司行政办公会议和有关生产经营工作的重要会议；（6）要求公司工会、公司有关部门通报相关情况，提供相关资料；（7）向公司工会、上级工会或有关部门如实反映情况；（8）法律法规、规章制度和公司章程规定的其他权利。

根据33号文规定，职工董事的任期与其他董事的任期相同，每届任期不超过三年，任期届满后可以连选连任。

根据《公司法》第七十一条和第一百二十条，公司股东会可决议解任董事。但鉴于职工董事非公司股东会选举产生，根据“谁选举谁罢免”的原则，职工董事的解任应通过职工代表大会、职工大会或者其他民主形式进行，股东会无权解任职工董事。

根据33号文规定，职工董事有下列行为之一的，由公司职工代表大会依法罢免：（1）公司职工代表大会对其述职进行无记名民主评议，结果为不称职的；（2）不能如实反映公司职工代表大会的决议、决定，在参与公司决策、履行监督职责时不代表职工利益行使权利，损害职工合法权益的；（3）拒绝向公司职工代表大会报告工作的；（4）有其他不依法履行职工董事职责行为的。

罢免职工董事，须由三分之一以上职工代表或者十分之一以上职工联名提出罢免议案，并经职工代表大会讨论通过。职工代表大会讨论罢免职工董事有关事项时，职工董事有权在会上提出申辩理由或书面申辩意见。罢免议案须采用无记名投票方式，经职工代表大会全体代表的过半数同意方获通过。罢免案通过后，公司工会应当将罢免结果报上级工会和有关部门备案。职工董事出现空缺的，应当由公司工会尽快组织补选，补选程序与产生程序相同。在新补选职工董事就任前，原职工董事仍应当依照法律法规和公司章程的规定，履行其职责。

三、关于上市公司建立职工董事制度的相关法律提示事项

根据32号文有关规定，董事会中职工董事的人数和比例应在公司章程中作出明确规定。职工董事的人数一般应占公司董事会成员总数的四分之一；董事会成员人数较少的，其职工董事至少1人。”《公司法》仅规定职工人数三百人以上的公司的董事会成员中应当有公司职工代表，但未规定职工董事的具体人数及比例。《上市公司章程指引》规定，公司章程应明确本公司董事会中职工代表担任董事的名额。

尽管32号文对职工董事的人数提出了要求，但该文件不属于法律、行政法规，属于对各级工会的指导性要求，结合目前中国证监会和证券交易所监管要求，公司职工董事的名额可由上市公司在公司章程中自主约定。因此，上市公司应根据《上市公司章程指引》相关规定，相应修改公司章程，明确公司职工董事的具体名额；根据《公司法》规定，对于员工人数超过三百人的上市公司，董事会成员中有至少一名职工董事即符合其规定。

1．一般法律层面分析

结合新《公司法》《中华全国总工会办公厅关于规范召开企业职工代表大会的意见》（总工办发〔2011〕53号）和中华全国总工会《职工代表大会操作指引》（国厂开组办发〔2022〕2号）等相关规定，就建立职工董事制度事宜，上市公司的职工人数认定应以母公司（单体）口径为准。具体理由为：新《公司法》等前述法规均未规定职工人数应以公司合并报表范围主体的员工总数（以下简称“合并报表口径”）为准，从《公司法》及《劳动合同法》等的一般法律规定及法律关系认定出发，鉴于公司系独立享有民事权利及承担民事义务的单体法律主体，公司的职工人数应指与该独立承担民事责任的公司主体存在劳动关系的员工的数量，即母公司员工数量；同时，《中华全国总工会办公厅关于规范召开企业职工代表大会的意见》和《职工代表大会操作指引》提出了企业职工代表大会和企业集团职工代表大会两种形式的职工代表大会，表明分别存在母公司和公司集团两个维度的职工代表大会，即母公司的职工代表大会应在其单体公司的员工基础上建立。另外对于母公司人数较少，子公司人数较多的情形，根据《公司法》规定，其子公司亦应根据规定相应建立职工董事制度。因此，公司的职工人数应以母公司（单体）口径为准认定。

另外应注意的是，虽然《职工代表大会操作指引》等规定有被派遣劳动者的企业，职工代表中应有被派遣劳动者代表，但根据上述认定原则，在计算公司职工基数时并不包括与公司不存在直接劳动关系的被派遣劳动者。

2．上市公司实践层面分析

虽然根据上述法律规定分析，在考查公司是否需设立职工代表董事时，公司的职工人数应以母公司人数口径为准，但就上市公司而言，或需考虑更多维度。上市公司系公众公司，接受社会公众监督，其公司治理一直为一般公司的模范，相关要求或较一般公司更高。相关上市公司运作实践中，往往适用“实质重于形式”原则，监管方面更注重实质性保障上市公司及中小股东利益。如根据此前的《公司法》（2018年修改）规定，公司未弥补的亏损达实收股本总额三分之一时，公司应在二个月内召开临时股东大会；此处未弥补亏损应指该公司单体的财务数据。而对于上市公司实践，监管机构则要求同时考查合并报表的数据，如YXKJ（300221）因2018年末至2022年末公司的合并报表未弥补亏损金额超过公司实收股本三分之一，但未按《公司法》规定在二个月内召开临时股东大会审议该事项，而被深交所出具相关监管函。

在某些情况下，以母公司单体口径认定员工人数会出现一定“不合理”的情形。如相关大型上市公司母公司仅为控股型企业，不从事实体业务，母公司员工人数较少，其生产经营主体为其下控制的子公司，合并报表范围内的员工远超三百人，若按母公司口径认定员工人数则该大型上市公司无需建立职工董事制度；以及在相关中小民营企业中母公司对子公司的管控程度较高，合并报表范围内公司主体的员工人数或更能体现该企业生产经营实际情况。此等情形下，上市公司可能需按照“实质重于形式”原则，认定员工人数时以合并报表口径为准。因此，对于合并报表口径员工人数远超三百人，而母公司人数不足三百人的上市公司，若拟不建立职工董事制度，建议就此事项与交易所等监管机构充分沟通。

根据《上市公司章程指引》规定，董事可以由高级管理人员兼任，但兼任高级管理人员职务的董事以及由职工代表担任的董事，总计不得超过公司董事总数的二分之一。

公司在建立职工董事制度、改组公司董事会时，应注意确保兼任高级管理人员职务的董事和职工董事的总数占比符合相关规定，即不得超过董事会成员总数的二分之一。

对于非金融机构上市公司，如前所述，除《公司法》《上市公司章程指引》、证券交易所上市规则及自律监管指引等规定的上市公司董事任职资格外，33号文还提出，建立职工董事制度应遵循职工董事任职回避原则，坚持公司高级管理人员和监事不得兼任职工董事；公司高管的近亲属，不宜担（兼）任职工董事。但根据所查询的上市公司实践情况，目前上市公司尚未完全执行前述33号文规定的“职工董事任职回避原则”[3]，亦有部分公司系在原兼任公司高管的董事辞任（股东代表）董事职务后，立即由公司职工代表大会将该辞任董事的高管重新选举为职工董事，从而实现公司董事会结构变更的“无缝”过渡。但从严格规范运作、优化公司法人治理结构及职工董事制度立法精神出发，建议公司选举职工董事时，尽量遵守前述职工董事任职回避原则。根据笔者在实务中所接触的情况，近期相关上市公司与交易所监管人员的沟通中，相关交易所监管人员就公司职工董事候选人事宜亦表达了前述观点。

对于金融机构上市公司，根据《国家金融监督管理总局关于公司治理监管规定与公司法衔接有关事项的通知》（金规[2024]23号）的规定，高级管理人员和监事不得兼任职工董事。

如前文所述，职工董事可由职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。尽管部分上市公司（如DHGF（600257））系由工会委员会召开工会全体委员会议选举产生职工董事，实践中主要采用职工代表大会和职工大会的形式选举公司职工董事。职工大会和职工代表大会是职工代表大会制度的两种形式，二者在性质、任务、职权等方面没有本质区别，均为审议解决涉及企业改革发展、职工切身利益的重大事项的职工民主管理组织，职工代表大会在具体工作制度方面增加了职工代表大会代表的选举、罢免等内容。公司行政管理方与公司工会委员会可以根据公司的职工人数等实际情况协商选择召开职工大会或职工代表大会。根据规定，企业职工人数在五十人以下的，应当召开职工大会。虽然职工代表大会和职工大会在性质、任务、职权方面没有本质区别，但在参与人员、开会方式等相关形式等方面存在不同，根据《职工代表大会操作指引》（国厂开组办发〔2022〕2号）及33号文等有关规定，两者的主要区别如下：

公司可根据自身实际情况及需求选择确定选举产生公司职工董事的民主选举程序。

在上市公司未达董事会、高级管理人员换届选举时间的情况下，如果选举上市公司原非职工董事担任职工董事，是否需要原董事先辞任后再由职工大会或者职工代表大会对其进行选举，目前实务中存在以下两种不同的处理方式：

笔者认为，第一种由原董事“未辞任直接选举其为职工董事”的方式尚不存在直接法律依据，程序上可能存在瑕疵。根据《公司法》《上市公司章程指引》等相关规定，董事的选举和解任由股东会决定，职工大会或者职工代表大会选举产生职工董事并不能当然产生接任职工董事的效果。从程序合规的角度出发，第二种由原董事“先辞任再被选举其为职工董事”的做法系现行法律框架下的常规做法。但需注意，若公司没能沟通董事自行辞任，而是通过股东会决议解任其董事职位（再将其选举为职工董事），根据《上市公司章程指引》第一百零六条[4]等规定，董事可以要求上市公司予以赔偿；上市公司应注意规避相关风险。

根据33号文等相关规定，职工董事因辞职、患病、工作调动等原因离职的，或因劳动关系变更、终止、解除等原因不能履行职责时，经职工代表大会或职工大会通过终止其任职资格。鉴于与公司存在劳动关系为职工董事的任职资格之一，职工董事自公司离职或其他劳动关系变更等情形不能履职时，其职工董事的任职资格需终止。

特别地，当担任职工董事的员工达到退休年龄后，其也不宜继续担任职工董事。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止；根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款的规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。因此，当担任职工董事的员工达到退休年龄后，其与公司之间系劳务关系，不符合33号文“与公司存在劳动关系”的要求。实务中，部分上市公司的职工董事在达到退休年龄后，也辞去了职工董事的职务。例如，JJHY（601083）《关于选举职工代表董事的公告》中提到“公司原职工代表董事陆荣鹤先生因已达到法定退休年龄，已于2024年3月6日辞去公司职工代表董事职务”；ABHW（603373）《关于选举职工董事的公告》中提到“因原职工董事王萍女士达到法定退休年龄，大会以无记名投票方式，选举叶加若先生为公司职工董事。”

因此，为避免职工董事任期内的变动及重新召集相关职工民主选举程序，建议公司在推选相关职工董事候选人时亦可考虑其岗位、任职年限及与公司劳动关系的稳定性等因素。

根据《企业民主管理规定》，公司应当保障职工董事依照法律法规和公司章程开展工作，为职工董事履行职责提供必要的工作条件。职工董事在任职期间，除法定情形外，公司不得与其解除劳动合同。

根据32号文第二条第（四）款的规定，职工董事在任期内，其劳动合同期限自动延长至任期届满；任职期间以及任期届满后，公司不得因其履行职责的原因与其解除劳动合同，或采取其他形式进行打击报复。

根据33号文的有关规定，公司应当为职工董事依法履行职责提供必要的工作条件，保证其履职所必须的工作时间，其在履行职责期间除享受正常的工资和福利待遇外，履职所发生的费用比照其他董事办理。职工董事为履行职责，必要时可聘请律师或会计师等协助其工作，费用应依法参照有关规定由公司或公司工会承担。职工董事在任职期间，除法定情形外，公司不得与其解除劳动合同。职工董事在任期内和任期届满后，公司不得因其履行职责的原因，对其降职、减薪或采取其他形式进行打击报复。

综上，鉴于根据相关规定职工董事在任职期间除法定情形外公司不得与其解除劳动合同，上市公司在考虑职工董事人选时，能否为上市公司长期提供服务系重要的考量因素。同时，上市公司也应注重为职工董事提供规范的履职保障。

实际上，在本次《公司法》修订将职工董事列入相关强制性要求之前，已有部分（非国有控股）上市公司自主建立了职工董事制度，在董事会中设置职工董事席位。该等上市公司建立职工董事制度主要系出于反恶意收购需求，职工董事的存在亦可作为上市公司恶意收购方的恶意收购的阻力之一。作为反恶意收购的配合措施，该等上市公司在公司章程中亦对职工董事在公司的任职年限要求进行约定，一般为3-5年。现有规定并未对公司章程、公司制度规定职工代表资格作限制，可理解为并不禁止。如WKA（000002）自2021年6月起即在其公司章程中规定“董事会设职工代表担任的董事1名，担任董事的职工代表须为在公司连续工作满三年以上的职工，经职工代表大会民主选举产生后直接进入董事会”；LZJT（002398）和FXGF（000926）均于2016年起在其公司章程规定“如发生本章程规定的恶意收购情形，恶意收购发生时的当届董事会任期届满时，继任董事会成员中至少应有三分之二以上的原任董事会成员连任，且继任董事会成员中必须至少有一名公司职工代表担任董事，职工董事由在本公司连续工作满五年以上的职工通过职工代表大会民主选举产生后直接进入董事会”。

同时，如出于反恶意收购需求，公司还可考虑增加设置职工董事席位，如设置2名及以上职工董事等。现行上市公司实践中，有BDYY（688073）、YKYL（300677）、TBGF（002139）、AJS（688581）、FDJT（000055）、WEHC（002130）等公司设置了2名以上职工董事（其中WEHC设3名职工董事）。

公司可根据自身实际需求设置相应数量的职工代表席位，以及在公司章程中对公司职工董事的任职年限、专业能力、从业经验等方面作具体约定。

四、结语

综上，上市公司建立职工董事制度时，建议充分结合相关法律法规规定提前规划职工董事的席位、人选等事项，确认职工董事候选人资格的合法性，确保符合相关规范运作及民主参与要求，并确切实现优化公司法人治理结构效果。同时，建议上市公司提前确认职工董事的选举机制，充分做好职工代表大会或其他民主机构的建立工作，夯实职工董事产生的基础，以建立合法合规及科学合理的职工董事制度。