本文探讨案例的事实概要：行为人作为公司高管，利用职务便利将其携带的用于补充关联公司现金流的巨额款项（已显著超过挪用资金罪立案标准）归于其控制之下，时间长达10个月。其间，该名高管虽经公司财务人员多次催促但均未返还款项。后迫于公司刑事报案压力，该名高管才安排其弟从银行取出现金并返还。公安机关立案侦查后，公安机关内部的法制部门却提出了相关疑虑：在公司提供的报案证据中，仅能证实该名高管将公司资金置于其控制之下，而未能提供相关证据证实案涉资金的具体使用情况，如不能查明资金的具体使用情况，法制部门倾向认为不构成挪用资金罪。

公安机关的疑虑引发出本文拟探讨的核心问题：在控告人无法提供被挪用资金的具体使用情况相关的证据，且行为人坚称相关资金仅被其控制，并未使用时，即被挪用资金处于“挪而未用”甚至“挪而不用”的情况下，该名高管的相关行为，是否符合挪用资金罪的相关构成要件，进而对该等行为可不可“刑”。

信达律师不认可前述公安机关法制部门的倾向性意见，具体理由详见后述。

二、案涉资金脱离单位控制达到三个月期限即已构成挪用资金罪，被挪用资金的实际使用情况是否完全查清，并不影响挪用资金罪的成立

基于对挪用资金罪相关法律依据、司法判例及法理通说的理解和梳理，我们认为，在前述案件中，资金脱离单位控制达到三个月期限即已构成挪用资金罪，被挪用资金的实际使用情况是否完全查清，并不影响挪用资金罪的成立。

根据《中华人民共和国刑法》对于挪用资金罪的相关规定及相关罪名认定的立法本意，挪用资金罪规定于《中华人民共和国刑法》第五章侵犯财产罪专章中，该罪名所保护的法益是公司、企业或其他单位对本单位资金的占有权、使用权、收益权这一完整权能。该罪名的规范保护目的，在于制裁行为人利用职务便利，非法改变单位资金的既定用途和占有状态的行为，以维护单位财产的经营管理秩序。因此，刑事司法所关注和规制的“挪用”行为，其核心是行为人利用职务便利，使单位资金脱离单位的合法控制，并置于个人的非法支配之下。一旦资金脱离单位控制，单位对其资金的占有权、使用权和收益权即受到实质性侵害。即从法益侵害性的角度出发，当行为人利用职务便利，使单位资金脱离单位的合法控制与管理时，单位对其财产的占有、使用、收益权能即已受到现实的、直接的侵害，资金由此陷入可能无法归还的灭失危险之中。行为人所创设的这一危险状态即标志着其不法行为的完成。

因此，我们认为，刑法评价的核心在于“挪”这一使资金非法脱离单位控制的行为，而非“用”这一资金的具体后续用途。行为人具体如何使用该笔资金，宜视为影响量刑轻重的情节，而不宜作为认定犯罪成立与否的情节。

1. “挪而未用”“挪而不用”均不影响挪用公款罪的成立

最高人民法院在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2003〕167号）第四条第（七）项中明确规定：“挪用公款后尚未投入实际使用的，只要同时具备‘数额较大’和‘超过三个月未还’的构成要件，应当认定为挪用公款罪，但可以酌情从轻处罚。”我们认为，该纪要确定的司法认定标准精准阐释了前述法理。同时，最高人民法院原副院长熊选国在与刑二庭原副庭长苗有水进行的《职务型经济犯罪疑难问题对话录（15）》[2]中明确表示倾向于同意“行为人虽然没有实际使用公款，但同样造成了公款失控的后果，侵犯了国有单位对公款的使用权和收益权，影响了国家工作人员职务行为的廉洁性，应当以挪用公款罪论处。”

同时，经向某经济发达省份的省检察院相关业务部门的资深检察官咨询，也得到了相似的回复。

另外，根据检索情况，现有挪用公款罪相关司法实践案例认定亦能够佐证相关主张：

如张某某挪用公款案【（2015）浮刑初字第95号】法院明确认定：张某某确实履行了借款手续，但“挪用”本身也包含“借用”，本案中被告人为购买个人养老保险而挪用公款，同时具备“归个人使用”“数额较大”和“超过三个月未还”的构成要件，应当认定为挪用公款罪……被告人提出其给女儿用于购房的3万余元系自己的钱，不是公款，因挪用公款罪侵犯的是公款的占有、使用权，其成立的标准在于“挪”而非“用”，即使“挪而未用”甚至“挪而不用”，均构成挪用公款既遂，被告人利用职务之便将公款5万元挪至自己个人的银行账户上，超过三个月未还，已经构成挪用公款罪，至于其是否从该5万元中借款给女儿购房，并不影响本罪的成立。

田某法挪用公款案【（2014）商梁刑初字第00199号】法院认定部分亦有相似表述：关于辩护人辩称被告人田某法挪用公款50万元为其子办理银行金卡，该笔款项系挪而未用,依法不应计入挪用公款数额之内的辩护意见……被告人的该行为符合司法解释规定的将公款供其亲友使用的规定，属于挪用公款归个人使用数额巨大、超过三个月未还的情形，构成挪用公款罪，故其辩护人的上述辩护意见不成立，本院不予采纳。

2. 挪用公款罪相关规定应当参照适用于挪用资金罪

虽然前述《纪要》相关规定及案例内容针对的是挪用公款罪，但根据挪用公款罪与挪用资金罪的立法原意及法理基础，挪用公款罪的相关规定应当参照适用于挪用资金罪，即就挪用资金罪而言，即便“挪用未用”“挪而不用”亦不影响行为人挪用资金罪的成立。具体而言：

一是两罪法益侵害对象本质相同。挪用公款罪与挪用资金罪均侵犯了单位对资金的占有权、使用权和收益权。两罪的不法核心均在于行为人利用职务便利使单位资金脱离单位控制，从而使相关资金面临灭失风险。这种法益侵害的本质不因行为主体是国家工作人员还是非国家工作人员而改变。

二是两罪关于“挪用”的理解应当保持一致。我国刑法关于挪用公款罪与挪用资金罪在行为方式的表述上具有高度一致性，且根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第二款的规定，国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，实施挪用资金行为时，应依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条，即挪用公款罪的规定定罪处罚。相关规定充分说明两罪在法律适用上存在紧密联系，对“挪用”行为的理解应保持一致。

综上，我们认为，在司法实践中，办理挪用资金罪相关案件时，参照挪用公款罪的相关规定和《纪要》的法理精神，应成为保持法律适用标准统一、准确打击犯罪的通行做法。

三、办案实务中的核心关注要点