受到刑法规制的操纵证券市场罪行为林林总总，可以概括为交易型、信息型和虚假申报型三大操纵类型；而交易型操纵证券市场罪行为的实质，在于人为制造交易活跃度或扭曲供需关系，来影响证券、期货市场的价格和交易量。而无论通过何种操纵手段，其最终的“落脚点”都在于影响证券、期货交易价格或者交易量。因此，在该类案件中，价量指标与比值对案件的定罪量刑产生直接、根本性的影响。

对于《刑法》第一百八十二条第一款第一项的“连续交易”类操纵行为，这一影响尤为典型。2010年《立案追诉标准（二）》确立的是“3-2-3标准”（持有或者实际控制证券的流通股份数达到该证券实际流通股份总量30%以上，且连续20个交易日内联合或者连续买卖股份数累计达到该证券同期总成交量30%以上）；2022年最新《立案追诉标准（二）》将其降为“1-1-2标准”（持股占比10%、连续10个交易日、成交量占比20%）。构罪门槛明显降低，打击力度明显加大。

同时，2019年两高《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》以价量指标划分量刑档次：成交量占比达20%以上为“情节严重”，处五年以下刑期；达50%以上（“1-1-5标准”）则为“情节特别严重”，处五年以上十年以下刑期。也就是说，同一个案件事实，仅仅因为计算公式的不同，当事人面对的可能是五年以下与五年以上十年以下两个截然不同的刑罚档次。

正因如此，行为人持有实际流通股的占比、行为人成交量的占比，是决定市场操纵犯罪定罪量刑的两大核心问题。谢杰、张建老师的实证研究同样提出：在交易型操纵案件中，所有判决书均需认定这两项占比，但绝大多数判决书对如何解释、如何计算均未予说明，导致司法判断规则“不清晰”乃至“成谜”。

二、成交量占比之辩：被忽视的“分子分母”逻辑

根据多年办案实践，对于“累计成交量达到同期该证券总成交量占比”这一指标主要有以下两种计算公式：

公式一：以涉案账户组的买入量（A1）与卖出量（B1）之和为分子，以同期该证券总成交量（C）为分母，即（A1+B1）/C；

公式二：分子不变，分母乘以2，即（A1+B1）/2C

首先需要明确的是，在整个证券市场中，证券总成交量=卖出成交量=买入成交量，其数学基础是“有买必有卖，买卖必相等”；从会计学原理看这是一个“零和”的现金流转移[6]，即在交易对手方之间，资金与证券完成了互换。无论从哪一学科理解，核心结论都是证券总成交量是一个单边数值，认为证券总成交量是“买 + 卖”是常见的误区。

而行为人持有的涉案账户组买入量和卖出量之和必然是一个双边数值，倘若用双边数值比单边数值，就会犯非同类项对比的数学逻辑错误违反数学逻辑一致性原则。再从法律逻辑来看，立案追诉标准或司法解释规定的这一占比，旨在计算描述或者反映行为人在其个人实际控制成交量层面对于总成交量的影响力。是一个“部分”占“整体”的关系，这是一个不能超过100%的数据。举个极端例子，如果一个行为人控制了某一只个股的全部股票，如果采用公式一，就会出现结果大于1的荒谬结论。故而不应采取双边/单边的占比计算公式，该种计算方式会造成行为人的成交量占比整体放大1倍，从而变相加重了当事人的刑罚。

另，在团队办案实务中，还鲜有出现过采用单边/单边并减去对倒的计算方式，——关于该问题的理解与辩护思路，笔者将专题另述。

三、实际流通股之辩：限售股、质押冻结股该不该扣？

司法解释和立案追诉标准规定的行为人持有或者实际控制“证券的流通股份数量达到该证券的实际流通股份”的占比，形式上使用了两个概念，即流通股和实际流通股。但是，实质上行为人持有和控制的“流通股”（分子）和该证券总的“实际流通股”（分母）是统一的概念——都是实际流通股，即该证券总流通股本中真正可以在市场中自由交易、无流动限制的股份。如果坚持认为行为人持有和控制的“流通股”和该证券总的“实际流通股”是两个不同的概念，则会导致分子和分母统计口径不一致的错误，同前述分子分母认定逻辑统一性问题。

中国证券监督管理委员会2007年印发的《证券市场操纵行为认定指引（试行）》（2020年废止）第十八条对“持股优势”有非常明确的规定，“证券执法人员可以对行为人在行为期间持有实际流通股份的总量及其所占相关证券的实际流通股份总量的比例、同期相关证券的投资者持股状况等因素综合分析判断，认定行为人是否具有持股优势”。这进一步说明，国家证券监管部门在认定行为人是否具有持股优势，计算行为人实际控制的股份数与实际流通股份总数的占比时，非常明确地采取的是“以是否具有实际流通功能作为核算标准进行同类项比对”的原则。

如何计算“实际流通”？这就涉及“限售流通股”和“被质押/冻结流通股”的问题。“限售流通股”是证券行业用语而非刑法概念，它是指公司股份上市之前根据证券法规和《招股说明书》等上市文件之约定而形成的原始“限售”状态，而“被质押/冻结流通股”则是公司的无限售流通股股份上市以后、股东在公司的后续经营过程中因为举债而质押股票或者被司法机关强制执行而冻结股票所形成的新的“限售”状态。其虽有流通股之名，而无流通股之实；虽有无限售之名，而行“限售”之实。属于处于事实上的限制销售状态的名义上的“无限售流通股”。

“限售流通股”与“被质押/冻结的无限售流通股”，二者只是形成的时间先后不同，但是在是否“限售”（即具有失去实际流通功能）的问题上并无差别。所以，限售流通股与被质押/冻结的无限售流通股当然都属于被限制交易出售的股份，进而在计算“实际流通股”时均应予以扣除。实务办案中，司法机关普遍能够认同将“限售流通股”进行抵扣，但“被质押/冻结的无限售流通股”存在不同认知和处理方式。

谢杰、张建老师明确表示认同限售股和被质押/冻结股“双扣减”的观点，但其文章中未明确具体操作方法。我们认为，“双扣减”最终应落脚在分子与分母的“双扣减”上。分子的扣减相对较好计算，分母的扣减相对复杂。因证券市场公开数据为“总股本”，而某时间段内某个股的限售股或质押股情况需要通过证券交易所和中国证券登记结算有限责任公司的“中登结算”予以明确，方能在分母中予以扣减。团队在过往办案实务中亦会借助专业的会计师事务所进行数据核算，力求做到精准抵扣。我们的论证方法和底层逻辑，得到了5位法学博导组成的专家论证组的一致认可，笔者将辩护意见连同专家论证结论一并提交给法庭，起到了很好的辩护效果。

刑事司法的进步，从来不只体现于大案要案的裁判，更体现于这些看似枯燥的技术细节——规则越清晰，裁量就越受约束；口径越统一，同案同判就越有保障。当模糊地带被一寸寸照亮，罪刑法定与罪责刑相适应原则，才能真正从条文走进每一个案件。

“两个占比”计算规则每一次被讨论、被澄清，都是证券犯罪司法走向精细化的一小步。

我们期待并相信，随着认识的趋同与规则的完善，操纵证券市场罪的数额认定终将拥有一把精确、统一、摆在明处的尺子——这把尺子所度量的，不仅是行为的社会危害性，更是司法对待每一个具体之人的审慎与温度。