“关键少数”如何防控资金占用的刑事风险（上）——资金占用的认定与行刑边界
日期：2026-05-08
引言
长期以来，部分上市公司“关键少数”[1]存在认知误区，认为资金占用仅是“一罚了之”的行政违法行为。2025年，证监会共披露了218宗信息披露违法违规案件，未如实披露关联交易（含资金占用）处罚案件达56宗，占比达四分之一。[2]然而，对于上市公司“关键少数”而言，罚款与市场禁入，是否就是资金占用的最大代价？
答案并非如此。在当下的强监管时代，行政处罚仅仅是追责的起点，而非终点。2025年末，北交所首例背信损害上市公司利益罪案二审落槌，生*谷实控人因通过虚构委托理财方式占用上市公司资金2.77亿元，在行政处罚后，被以背信损害上市公司利益罪判处三年有期徒刑。[3]无独有偶，笔者团队亲办的一起上市公司实控人资金占用案件，同样先被行政处罚，后续被以挪用资金罪、职务侵占罪数罪并罚。
细究两案，均采用“以交易为名”的手段占用资金，均遵循了“先行政，后刑事”的追责路径。那么，为何同属资金占用，部分资金占用案件仅止步于行政处罚，上述两案却被刑事追诉？资金占用的金额，是否等同于犯罪的金额？占用模式类似，为什么两案罪名定性不同？面对资金占用的刑事风险，“关键少数”应当如何防控和应对？
本系列文章拟结合近年来监管实践与团队实务办案经验，逐一厘清上述问题，以期为资本市场主体提供风险识别、防控及危机应对的实务参考。
作为系列开篇，本文重点围绕资金占用的认定及刑事责任边界问题展开分析。
一、如何认定资金占用
（一）资金占用的实质
对上市公司与“关键少数”之间资金往来性质的认定，一直是上市公司内控及财务团队面临的难点，也是近年监管执法的争议焦点。
资金占用的监管依据为证监会《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》（以下简称《8号指引》）。该指引禁止关联方以任何形式非经营性占用上市公司资金，包括资金拆借、对外投资等，并辅以兜底条款，为层出不穷的占用手法留下规制空间。[4]
尽管占用的形式多样，但万变不离其宗。与基于真实业务产生的经营性往来不同，“资金占用”是资金流动没有真实的商业背景、正常的商业逻辑作为支撑，本质上是上市公司向关联方的单方面利益输送。换而言之，判断一笔资金是经营性往来还是资金占用，归根结底要看是否具备商业实质。
（二）“交易掩盖”型资金占用的常见模式
近年来，随着监管力度持续加大，“关键少数”直接划拨资金的“豪夺型”占用已有所减少，取而代之的是通过“交易”掩盖资金占用的“巧取”模式。从《上市公司行政刑事法律风险年报（2025）》的行政处罚案例来看，以下几种模式较为典型：
第一，虚构业务背景，以预付款等形式套取资金。这是目前最高发的手法之一。上市公司以采购、支付工程款等名义，向由大股东实控，但表面无关联的供应商支付预付款项。资金长期挂账后回流至大股东。华*电子[5]、ST*利[6]、海*能源[7]等案均属此类。
第二，借助资产交易，实施利益输送。最为明显的是上市公司以对外投资为名，高价收购大股东持有的股权、不动产，对价往往明显偏离市场价格，缺乏合理的商业逻辑。另一种较为隐秘的占用是交易真实、对价公允，但上市公司在支付预付款后，资产交割手续被长期拖延，导致资金变相占用。[8]
第三，以投资理财为通道，转移资金。上市公司将大额资金用于购买投资理财产品，但底层资产与控股股东存在隐秘关联或是空壳项目，资金最终流向大股东。开篇所述的生*谷案即属此类。
（三）“交易掩盖”型资金占用的审查逻辑
面对日益隐蔽且多样的占用手法，近两年来证监部门运用《8号指引》第五条第六项的兜底条款，坚持"重实质，轻形式"的原则进行认定。
从处罚案例来看，证监会实际上构筑了一套“三阶层”的审查框架：先从底层资产或交易标的的真实性入手，再看交易对价是否符合公允市场价格，最后审查履约过程是否符合正常的商业逻辑。如有任一不符，均可能被认定为资金占用。
实践中，也存在上市公司因关联交易在履约环节“掉链子”，导致关联交易变为资金占用的情形。典型如阳*股份案——上市公司购买关联方的土地使用权，该交易本身按关联交易的程序进行审议披露，但因土地未按约定在半年内过户，最终仍被认定为大股东资金占用。[9]
二、资金占用行政处罚与刑事追诉的逻辑分野
为什么同是资金占用，有的仅止步于行政处罚，有的却锒铛入狱？资金占用行为“类案不同责”现象的背后，是行政法规与刑事法律定义行为模式与追责逻辑的不同。
如上表所示，资金占用的行政违法后果具有确定性，而刑事追责的罪名却十分多样。厘清行政处罚与刑事处罚的边界，必须理解行政与刑事截然不同的追责逻辑。
（一）行政处罚逻辑
在现行《中华人民共和国证券法》框架下，所有资金占用类行政案件的处罚，是以未如实披露关联交易的信披违规行为进行处罚，而非对资金占用行为本身进行处罚。之所以未将资金占用本身列为独立的处罚事由，是因为证券监管的核心在于信息披露，而资金占用本质上是上市公司与关联方之间的一种债权债务关系，行政监管的关切在于强制披露这一对投资者决策具有重大影响的事实，保障投资者知情权。
值得注意的是，无论是关联方主导、上市公司配合的“主动”违规；或是上市公司内控疏忽导致资金“被动”流向关联方，只要客观上存在未披露的资金占用事实，即可认定构成信披违规。[12]
（二）行刑衔接
行政处罚往往是刑事追诉的 “导火索” 。笔者团队此前承办的某上市公司实控人职务犯罪案件中，证监局在行政处罚3个月后，便向省公安厅出具了《违法犯罪线索移送函》，将行政执法过程中发现的犯罪线索移送公安处理。
其实，行政处罚决定书中认定的“资金占用事实”本身，以及行政调查阶段形成的证据材料，均对后续公安立案审查具有重要的参考价值。从防控风险角度，建议当事人引入具备行政与刑事复合经验的专业团队，在行政立案、调查的阶段就同步为潜在的刑事风险做预案，避免不利证据被固化，酿成牢狱之灾。
（三）刑事追诉逻辑
与行政处罚仅针对“未披露”行为不同，资金占用的刑事追责是双轨并行：一是追诉未披露行为，即入罪【违规披露、不披露重要信息罪】；二是追诉资金占用行为。如果大股东通过资金占用损害上市公司利益，无论资金是否由个人使用，均可构成【背信损害上市公司利益罪】；如果占用资金归个人使用、无非法占有目的，则涉嫌【挪用资金罪】；如果行为人通过销毁凭证或发票平账等方式意图非法占有资金，则涉嫌【职务侵占罪】。同一案件中，行为人既实施了资金占用的实体犯罪，又故意不履行信息披露义务，则可能被数罪并罚。
三、缴纳罚款VS锒铛入狱：资金占用的行刑风险边界
资金占用从行政违法升格为刑事犯罪，是涉及行为动机、行为性质、主观意图或者故意、损害后果等多重因素的质变。结合近年来司法裁判和团队的亲办案件经验，判断“交易掩盖”型资金占用行为本身是否存在刑事风险，建议围绕以下几个问题建立审查清单。
（一）行为是否具备真实的交易目的？
在行政违法层面，无论行为人主观上是否具备真实交易目的，只要客观上形成了资金被关联方长期控制的状态，即可认定违法。
在刑事法律层面，涉嫌的类罪名均为故意犯罪，即资金占用是否具有交易目的是罪与非罪的关键。当“关键少数”虚构交易，或者是有真实资产但对价明显不公允时，应当推定行为人没有真实交易目的，因本质是假借投资、采购之名行资金占用之实。故虚构空壳供应商走账、高溢价收购大股东的亏损资产就属于典型的涉刑占用手法。
实践中的争议点：交易真实启动，却因故未能完成交割，资金也未返还，这是否等同于“无交易目的”的资金占用？
以“未履约”的客观结果进行倒推而得出“无交易目的”的主观故意值得思考。笔者认为，可从以下三个维度还原完整交易链条，挖掘是否存在抗辩空间：
一是行为时的资产状态，即交易标的在签约时是否具备可交易性？如果说股权被质押无法流通、资产已被查封，签约本身便缺乏履行基础。
二是交易障碍的可预见性，即导致交易失败的原因是行为人签约时可以预见的风险，还是无法预判的政策调整、市场变动等不可抗力。例如，以“规划调整”为由拖延土地过户，但该地块的规划争议在签约前已是公开信息，属于应当预见的风险；反之，若交易期间突遇行业政策巨变（即政策性情势变更），则属无法预见的障碍。
三是未履约的可控性，交割失败是源于行为人积极的拖延、阻挠，还是其虽尽力协调仍无法克服的客观障碍？在（2023）粤刑终355号案中，某上市公司董事长未跟进上市公司投资的城市更新项目投后进展，投资到期后也未协商资金处置，最终被法院认定为无真实交易目的。
（二）资金最终用于哪里？
资金占用主要流向两类场景：一是归“关键少数”个人使用，二是拆借给关联方企业投资经营。两类流向对应的刑事风险既有交叉，也有明显差异。
从罪名构成的底层逻辑来看，挪用资金罪、职务侵占罪本质是“损公肥私”的财产类犯罪，均要求存在为个人谋取利益的目的。若资金用于偿还个人债务、个人投资或消费且无合理对价：有归还意愿、未实施平账隐匿的，涉嫌挪用资金罪；存在销毁账目、不入账等侵吞行为的，则涉嫌职务侵占罪。
若资金流向关联方企业用于经营，刑事追责的重点则转向背信损害上市公司利益罪。该罪不要求行为人必须获取个人利益，行为满足“违背忠实义务”和“上市公司利益遭受重大损失”两个要件即可构罪。资金用途在此更多作为辅助证明两个要件的事实。
大多数案件中，资金从上市公司划出后，通常经实控人控制的多家主体层层走账，那么，资金最终被用于实控人控制的其他企业，是否属于挪用资金罪的“归个人使用”？占用资金同时包含个人使用、关联方经营两类用途时，应当如何适用罪名？这两个问题将在下一篇中专门展开。
（三）资金占用是否经过上市公司的合规决策程序？
资金占用若由“关键少数”私下划转、未经集体决策，其刑事违法性通常无争议。争议点在于，那些经过了董事会或股东会决策程序的资金占用，是否仍具刑事违法性？
笔者认为需要分情形讨论。第一种情形是，决策过程中存在虚构事实、隐瞒真相，则表面上的“集体决策”实为欺诈手段所致，此乃“无效的决策”。
但需把握的是，决策程序瑕疵对于集体决策有效与否的影响。若行为人未申报关联关系，而决策过程已对交易项目的真实性、收益性进行充分审议，交易价格本身具备公允性，则不宜直接否定决策的有效性。
第二种情形是，上市公司基于真实信息作出了单位决策。此种情况下，入罪的核心在于：行为人是否“操纵上市公司”做出决策。
“操纵”一词，有学者作出功能主义解释——只要高管以公司名义作出的背信行为实质损害了上市公司利益，无论是否经过决策程序，均可认定。[13]控方逻辑是，实控人利用持股或表决权优势，主导通过决策，使上市公司沦为被操纵的“木偶”。但笔者认为，若决策过程中各董事独立行使表决权，公司内部治理机制正常运转，决策基于充分披露与专业判断，即使结果对上市公司不利，也不能简单等同于“操纵”。
（四）资金占用的金额有多大？
“关键少数”在收到《行政处罚事先告知书》后，可将初步核查出的占用金额与对应罪名的立案追诉标准做比对，大致判断刑事风险的高低。但需要注意的是，行政处罚认定的“资金占用总额”并不等同于刑事追责中的“犯罪金额”。
以挪用资金罪为例，其犯罪金额仅指“归个人使用”的部分。但我们在办案中发现，部分案件直接将行政认定的占用金额等同于挪用金额。如笔者团队经办的一起上市公司实控人挪用资金案，其中有多笔被纳入行政处罚占用范围的款项，实际是上市公司和关联供应商之间的正常贸易往来，我们从案卷里找到了对应报关单、物流凭证，证明了该部分资金并没有归于个人使用，通过抗辩最终使得法院将该部分金额从犯罪总额中进行了剔除。
对于“关键少数”而言，必须建立“行刑有别”的金额审查意识。在行政调查阶段，就应着手对占用款项的性质进行精细区分，为可能到来的刑事程序厘清基数、夯实证据，避免因金额认定不清而承担不应有的刑事风险。
（五）资金占用是否造成上市公司重大经济损失？
已经全额归还的资金占用，是否构成犯罪？曾有客户向笔者团队咨询过该问题。
首先，资金已全部归还，可以证明当事人不存在非法占有目的，不构成职务侵占罪。
就挪用资金罪而言，一旦挪用行为既遂（如超三个月未还或用于营利、非法活动），事后归还并不影响犯罪的成立。但根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条，提起公诉前退还的，可以从轻、减轻甚至免除处罚——可见全额归还是争取从宽的重要情节。
背信损害上市公司利益罪则不同。该罪要求“致使上市公司利益遭受重大损失”，这里的“损失”不仅包括直接经济损失（150万元以上），还包括公司股票被终止上市或多次暂停上市等后果。若占用资金且在立案前已全额归还，未造成退市等其他损失，则因欠缺“重大损失”要件而不构成犯罪；但若已引发退市等后果，即便资金归还，仍可能被追诉。
综合来看，归还占用资金，在量刑层面是重要的从宽情节，亦是争取不起诉或缓刑的关键筹码，但能否成功化解刑事风险，仍需结合案件情况综合判断。对于专业律师而言，在案件爆发之初即推动当事人主动披露、及时归还、积极消除影响，能在后续刑事程序中争取到有利的处理结果。
四、结语
“关键少数”仅将资金占用的风险简化为“罚款与收益的权衡”，误以为罚款低于收益便是可为之举，这恰恰暴露了当前证券合规中普遍存在的 “重行政、轻刑事” 认知短板。在行刑衔接全面贯通、刑事风险日益前置的监管环境下，这种认知局限很可能带来牢狱之灾。
本文所梳理的五大审查问题，旨在为识别资金占用的行刑边界提供一套概括性指引。下一篇文章将聚焦于资金占用领域最高发的两类罪名——背信损害上市公司利益罪与挪用资金罪，剖析其罪名适用逻辑，敬请期待。
[1] 上市公司“关键少数”是指上市公司的实际控制人、控股股东、董事、高管、监事。
[2] 数据来源：《中国A股上市公司行政刑事法律风险年报（2025）》，信达律师事务所，https://mp.weixin.qq.com/s/KpYVRjwK45l9Qxt35rt33w，最后访问日期：2026年3月31日。
[3] 《关于收到原实际控制人、原高管刑事裁定书的公告》，公告编号：2025-119
[4] 《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》第五条
上市公司不得以下列方式将资金直接或者间接地提供给控股股东、实际控制人及其他关联方使用：
(一)为控股股东、实际控制人及其他关联方垫支工资、福利、保险、广告等费用、承担成本和其他支出；
(二)有偿或者无偿地拆借公司的资金(含委托贷款)给控股股东、实际控制人及其他关联方使用，但上市公司参股公司的其他股东同比例提供资金的除外。前述所称“参股公司”，不包括由控股股东、实际控制人控制的公司；
(三)委托控股股东、实际控制人及其他关联方进行投资活动；
(四)为控股股东、实际控制人及其他关联方开具没有真实交易背景的商业承兑汇票，以及在没有商品和劳务对价情况下或 者明显有悖商业逻辑情况下以采购款、资产转让款、预付款等方 式提供资金；
(五)代控股股东、实际控制人及其他关联方偿还债务；
(六)中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)认定的其他方式。
[5] 吉林证监局行政处罚决定书〔2025〕1号
[6] 湖南证监局行政处罚决定书〔2025〕5号
[7] 浙江证监局行政处罚决定书〔2025〕9号
[8] 浙江证监局行政处罚决定书〔2025〕21号
[9] 江苏证监局行政处罚决定书〔2026〕1号
[10] 如行为人为国有上市公司从事公务的人员，则可能涉嫌贪污罪（《刑法》第三百八十二条）。
[11] 如行为人为国有上市公司从事公务的人员，则可能涉嫌挪用公款罪（《刑法》第三百八十四条）。
[12] 关于信息披露违法的具体归责逻辑，详见洪灿律师团队的专栏文章《我不是故意的——信披违法案件中“故意”与“过失”的责任认定差异》，来源：信达律师事务所公众号，https://mp.weixin.qq.com/s/vSYfJ_QyMBsWwhw5-QpbXQ，最后访问日期：2026年4月2日。
[13] 李原、黄小兰：“国资控股上市公司高管背信行为的司法认定规则探讨“，《中国检察官》2025年11月。
免责声明：本文仅供一般性参考，并非信达律师事务所及其律师针对特定事项出具的法律意见。
审稿人：廖鑫
